Como afirmou Clausewitz, a guerra, enquanto continuação da diplomacia por outros meios, é “um ato de violência cujo fim é forçar o adversário a executar a nossa vontade”. Historicamente, o uso da força foi considerado um meio legítimo para a solução de conflitos no âmbito do Direito Internacional Público. No entanto, ao longo do tempo, essa abordagem foi gradualmente restringida, culminando em importantes marcos e tratados que buscaram limitar e regulamentar o recurso ao uso da força entre Estados soberanos. Há o reconhecimento, por parte da sociedade internacional, de que o desenvolvimento da paz perpassa não somente a mera suspensão de hostilidades e a manutenção das condições de vida civilizada no planeta, mas também a promoção incessante da limitação do uso da força como mecanismo sustentável de uma comunidade cosmopolita.
Não se pode negar, entretanto, que, até hoje, a regulação da guerra no Direito Internacional é, de fato, precária, haja vista as diversas violações ocorridas desde as últimas guerras mundiais. Esse silêncio ensurdecedor e injustificado, seja da Doutrina, seja da própria prática dos Estados, poderia ser explicada pela engenharia institucional erigida no pós-Segunda Guerra Mundial.
O Direito Internacional foi, durante seus primórdios, o próprio “direito da guerra” (jus ad bellum). Somente após o trabalho de Hugo Grotius, as relações entre Estados em tempo de paz passaram a ser objeto de estudos pelos juristas. Em sua contribuição seminal, a obra De Jure belli ac pacis, Grotius introduziu ao mundo jurídico a expressão “guerra justa”, para referir-se aos episódios da Guerra dos Trinta Anos, o que influenciou os Tratados de Vestfália, de 1648.
Grotius acreditava que uma guerra só seria justa se ocorresse em razão da legítima defesa, da propriedade, do que é devido por contrato ou em favor do ressarcimento de danos. Na perspectiva clássica, em que se destaca o princípio da proibição do uso da força nas relações internacionais, o conceito de guerra justa praticamente se amalgamava com o próprio Direito Internacional. Nessa altura, a ênfase dos estudos nesse campo do conhecimento estava, predominantemente, na análise da guerra. O uso da força sai, pois, de uma lógica permissiva para uma lógica preventiva, segundo a qual a guerra passa a ser, em regra, vedada conforme o Artigo 2º, parágrafo 4º da Carta de São Francisco, que criou a Organização das Nações Unidas (ONU).
Ao longo do desenvolvimento do Direito Internacional, duas expressões sedimentaram-se como áreas distintas dentro do estudo da guerra: o jus ad bellum (“direito da guerra ou de ir à guerra”) e o jus in bello (“direito na guerra ou durante a guerra”). Além disso, termos como “Direito da Guerra” e “Direito de Genebra” ou “Direito Humanitário” ficaram consagradas pela Doutrina, na medida em que informam distinções importantes, de modo a delinear regras aplicáveis em diferentes contextos.
O direito da guerra foi, nesse sentido, responsável por dar corpo a um ramo completamente novo do Direito, o Direito Internacional Público, que teve início nas discussões que envolviam a paz e a guerra, tratados e pactos entre nações. Inicialmente, embora não tenha sido positivado multilateralmente até o século XX, o direito da guerra, isto é, direito de fazer a guerra (jus ad bellum), consolidou-se juridicamente. Posteriormente, o avanço foi estendido também pelos combatentes, que estavam na linha de frente dos combates. O Direito Internacional previu normas e princípios em que os combatentes eram protegidos, como as normas de tratamento de prisioneiros de guerra ou de proibição de uso de armas químicas, o que mais tarde consolidar-se-ia como o direito na/durante a guerra (jus in bello).
No início do século XX, a chamada Doutrina Drago (1902) estabeleceu que um Estado não poderia recorrer à força para cobrar dívidas. Ela deriva de uma nota de protesto circulada pelo então chanceler argentino Luis Maria Drago, no contexto de resposta a um bloqueio naval imposto pelo Reino Unido, pela Alemanha e pela Itália contra a Venezuela pelo inadimplemento de dívidas. Nesse contexto, é interessante observar a posição brasileira, sob a presidência de Rodrigues Alves e a chancelaria do Barão do Rio Branco, que não aderiu à doutrina, embora boa parte dos países sul-americanos o tenham feito.
Mais tarde, no âmbito da importante II Conferência da Paz da Haia de 1907, marco na história do direito da guerra, floresce a Convenção sobre a Limitação do Emprego da Força para a Cobrança de Dívidas Contratuais, também conhecida coma a Convenção Drago-Porter (1907), que confirmou a proibição do uso da força para cobrança de dívidas (Doutrina Drago), desde que o devedor concordasse com a submissão de eventuais controvérsias à arbitragem (Emenda Porter, em homenagem ao nome do plenipotenciário norte-americano).
O Pacto da Liga das Nações (LDN, 1919) introduziu a conhecida e curiosa cláusula de moratória da guerra ****em seu Artigo 12, a fim de incentivar a resolução pacífica de litígios. Segundo o dispositivo legal, todos os membros da LDN acordaram que, em caso de controvérsia entre eles, a submeteriam ao processo de arbitragem ou ao exame do Conselho da LDN. Acordaram, ainda, que, “em nenhum caso, deverão recorrer à guerra antes de expirar o prazo de três meses depois da sentença dos árbitros ou do parecer do Conselho”.
Do ponto de vista positivo, somente em 1928, teríamos a assinatura do primeiro tratado geral de renúncia à guerra como instrumento expresso de política. O Tratado de Paris ou Pacto Multilateral contra a Guerra que passou a ser denominado Pacto Briand-Kellogg, foi originado de uma proposta apresentada por Aristide Briand, ministro francês das Relações Exteriores, a Frank Billings Kellogg, secretário de Estado dos Estados Unidos (EUA). O pacto foi assinado em 27 de agosto de 1928 por quinze países: Alemanha, EUA, França, Reino Unido, Itália, Japão, Bélgica, Polônia, Canadá, Austrália, Nova Zelândia, África do Sul, Irlanda, Índia (sob mandato britânico), e Tchecoslováquia. Até a sua entrada em vigor, em meados de 1929, outros 31 países haviam aderido ao tratado. Após a entrada em vigor, foram mais dezoito, inclusive o Brasil, até 1934. Após a Segunda Guerra Mundial, o tratado seguiu recebendo adesões.
O Pacto Briand-Kellogg proscreve a guerra como instrumento de política nacional. Sob algumas críticas por não haver corrigido algumas lacunas do Pacto da LDN, foi recebido, em boa medida, com entusiasmo pela opinião pública mundial, segundo a qual a guerra havia sido colocada fora da lei (“outlawry of war” ou “la mise de la guerre hors la loi”). É importante destacar, entretanto, que estava sendo proscrita a guerra de agressão, permanecendo consensualmente válida a guerra defensiva.
Um marco regional importante acerca do tema foi o Tratado Antibélico de Não Agressão e de Conciliação, assinado em 1933, no Rio de Janeiro, e adotado no contexto da Guerra do Chaco, que aprimorou as ideias de Paris, ao prever sanções contra Estados violadores. O acordo proscreve a guerra em seu Artigo 1º e propugna, ao longo do texto normativo, a solução pacífica de controvérsias internacionais. Prevê, em seu Artigo 3º, o emprego de meios políticos, jurídicos e econômicos autorizados pelo Direito Internacional, como sanções a Estados que violassem o tratado, desde que não houvesse intervenção diplomática ou militar. Trinta países, inclusive alguns europeus, subscreveram o tratado, aberto à adesão de todos os Estados.
A Carta das Nações Unidas de 1945 marca definitivamente a proscrição da guerra como meio legítimo de solução de controvérsias. Não obstante os limites da prática, o princípio e os mecanismos foram estabelecidos e permanecem necessários na construção de uma consciência de que a guerra foi condenada e ainda seguirá condenável.
A Carta espelha perfeitamente essa filosofia, uma vez que textualmente o vocábulo “guerra” aparece apenas uma única vez, no preâmbulo. A partir daí, sob a ótica da técnica legislativa, a Carta evita o emprego da palavra ao preferir termos mais alinhados à nova perspectiva, como “ameaças à paz”, “atos de agressão”, “ruptura da paz”, “perturbação da paz”, “ameaça ou uso da força”, e “ameaça à segurança internacional”.